公司治理的核心要素有什么呢?

公司治理的称谓很多,像法人治理结构、公司治理结构,但都是“Corporate Governance”。为什么有这么多中文称谓呢?C0rporate有公司和法人的意思,公司出现以后,形成了不同于自然人的法人人格,所以称为公司治理结构或法人治理结构。为什么英文中没有结构,而中文加上了结构一词?因为中国多少年来没有股份公司,要改制建立公司制,必须先建立治理的架构,因此叫做法人治理结构、公司治理结构。例如,大多数央企还是按企业法人注册,没有按公司制注册,因为按公司制注册就要建立法人治理结构,建立股东会、董事会等。但公司治理不只是一个结构问题,而是要靠运作机制,不能改制完成后就不再完善公司治理了,而是要持续不断地进行,对如何建立有效和高效的治理机制进行探索和实践。例如,山东鲁能改制时期三个名称,山东省电力局、山东省电力总公司、山东鲁能,但是不管怎样,公司治理不只是结构,而要靠运作机制来实现。

那么,公司治理的核心要素有什么呢?主要包括三个要素:规则、合规和问责。

一、规则

我们有太多关于规则方面的教训,和外资与战略投资者合作,败的往往是我们。出现问题的地方,可能就是规则,在技术层面上也可叫制度安排。对于股份公司来说,最基础的规则是股权设计和公司章程。

20世纪90年代末期,证券市场走势比较好,有一个青年做了一个作股票市场分析的软件,取得了不错的业绩,后来与弟弟共同成立了一家新公司,新成立公司的股权设计如下:哥哥拥有50%的股权,弟弟有30%的股权,剩下的股权由财务负责人持有。由于市场较好,公司经营状况不错,同时,弟弟和财务负责人相恋并结婚,因此,哥哥跟弟弟说,修改一下公司章程,将董事长、总经理的任免“由多数股东决定”改为“由多数股份决定”。弟弟与财务负责人商量之后,表示不同意修改。原来多数股东是哥哥和弟弟的联合,现在弟弟和财务负责人联合则变成了多数股东,考虑到哥哥是董事长兼任总经理,因此如果修改公司章程则难以有效制约哥哥。最后双方的争端解决是由其父亲出面。由此我们就可以看出,股权安排和公司章程对于公司治理的重要意义。

股权到底怎么设计合理呢?为什么30%和35%的股权差别会那么大?例如,国内某大型公司集团A到内蒙古办企业,为了获得当地税收优惠,与当地企业联合创办企业,当地企业占35%的股权,A集团占65%,重要事项需要三分之二以上的股份同意,对方为了让A先满足自己的条件,对A集团的意见全部投反对票,A集团虽然控股,但如果当地企业对重要事项不投赞成票,就无法获得三分之二以上的股份同意。控股与不控股,控股多少都存在底线,所以公司章程与股权设置有重要的关系。中国企业往往对此重视不够。

在我国金融机构债转股时代,银行把企业的债权转成股权,从拨改贷以后,国家就没有向国有企业投资,而是允许国有企业贷款,贷款对于企业的压力很大,因此改为债转股,不用归还贷款而成为企业股权。而法律规定银行不能持有企业的股份,于是成立四大资产管理公司。朱镕基亲自修改了对资产管理公司的要求,其中要求不准干预所在企业的经营。当资产管理公司向企业提要求时,被指违反了总理的要求。在真正了解了公司治理后发现,资产管理公司提出的要求不是干预公司的经营,而是从投资人角度提出了治理的要求,要做到“到位而不越位”。另外,资产管理公司不是永远持有企业的股份,而应该在企业经营好转后适时退出,但是却没有退出通道。例如,有一家债转股的企业由于包袱减轻,经营绩效得到增长,因此有民营企业出资1.8亿想从资产管理公司手中购买该企业的股权,但是《公司法》规定,为了保持原有股东的稳定性,原有股东有优先转让权,因此资产管理公司询问原有股东是否使用优先权购买股票,而原有股东声明不放弃优先权,但是半年都没有就受让股权进行答复。因此,资产管理公司把股权卖给了民营企业,而原有股东向法院就股权转让提起了诉讼。法院宣判,优先权有效,转让合同无效,资产管理公司赔偿所有损失。这是由于原《公司法》规定有优先权,但是没有优先权的期限,这就必须在公司章程中设置细化。而2005年修订后的《公司法》则对期限有了新规定。而企业对于公司章程的不重视可能会造成企业的损失。海外战略投资者也经常利用这一点在公司章程中设置陷阱,并把自己的意图写进公司章程。而公司章程中问题的体现不是立竿见影的,而是在多年以后才显现的。娃哈哈与达能合作时的合同文本很多,但在一些关键的内容和条文上,我们可能没有给予必要的关注和重视,没有发现别人预先埋下的地雷。

中国社会正在由东方社会的口头契约向西方社会的书面契约转变,所以不太重视公司章程和书面契约的重要性。例如,某人向朋友借钱,没有写借条,则向法院提起诉讼也没有证据。某人借给朋友30万元,到期朋友也不还,借款人用了各种方法,朋友终于还了钱。在还钱时,朋友要求其写个收条,在上面写明“还欠款30万”。第二天,由于考虑到当时自己借钱时,都没有要求借款人写借条,现在反而让自己写个收条,借款人心中有些气愤。于此,到法院提起诉讼要求其朋友还钱,而其朋友拿着收条称自己已经还款30万,而提起诉讼的这个人则称其朋友欠其50万,还了20万,还欠30万。由于没有证人,法官无法判断究竟是还清了30万还是还欠30万。最后的解决还是当事人说出了实情。

中国企业由于合同的不完善曾经吃过不少亏。例如,娃哈哈为了赢得官司,聘请了几百人的律师队伍,原因就是所签合同的仲裁地在瑞典斯德哥尔摩。香港某上市公司也出了问题,其中文文本没有问题,但是英文文本却出现了问题,而且合同规定以英文文本为准。由于合同等文本经常出现问题或陷阱,因此我国企业一定要有规则意识。

二、合规

设立了规则,接下来就要合规。由于我国改革开放30年来,冲破计划经济的限制,形势已经有了重大的转变,与市场经济接轨的证券法、公司法、国际会计准则都已设置,一旦出错代价很大。况且与海外企业合作,包括到海外上市,即使规则不符合中国企业的实际需求,也一定要按规则行事,否则就会遭到处罚。在中国做企业至少要掌握三套规则。

(1)国际规则和公司治理标准。即使不在海外上市,也会和海外企业合作。美国出了危机之后,加强了公司治理的要求,制定了新法案,如《萨班斯法案》。《萨班斯法案》提出加大违规的处罚成本。容易引起违规的三要素是:欲望、环境、成本。如果造假或在公司治理上违规,严重的罚款100万美元以下,判刑十年;特别严重的,罚款500万美元以下,判刑二十年。前些年,我国上市公司违规最严重的处罚就是证监会罚款20万元,处罚水平很低,现在有所改变。虽然安然对其他事业有很大贡献,但是安然董事长判刑126年,并没有被豁免减刑,但由于突发心脏病死亡,最后CEO和财务总监也被判刑。安然事件造成了美国企业的恐慌,美国加大了法律制裁,重塑企业的信心。《萨班斯法案》规定在美国上市的所有公司一视同仁,不予豁免。我国公司治理水平较低,难以应对美国严格的法律。国内很多企业的领导都是中央委员或中央候补委员,如果企业出问题被美国法院逮捕,那么就无法参加中央委员会的会议,并引发政治事件。因此中国需要国际化,哪怕是“被国际化”。

例如,中国某家保险公司到美国上市,创IPO纪录,但是股东对其提起了诉讼。当时上市时,审计署去公司审计,由于没有审计完,因此路演时该企业并没有披露。因此,上市刚完成后,审计结果才出来,并称企业有违规使用资金的现象,股价大跌。后来在国内宣布,违规使用资金的后果不由海外上市公司承担,而由集团承担。但投资者依然提起诉讼要求赔偿损失,而上市公司的管理层很不理解,认为路演时审计结果没有出来就不需要披露,但是信息披露国际规则的要素是:真实性、准确性、完整性、及时性。涉及股价变化的重要事项不仅要披露结果,而且要披露过程。中国企业对规则的理解还很欠缺。经历过此事以后,保监会主席对所有保险公司的高管进行了公司治理培训,并成立了法人治理结构处。2009年,保监会对保险公司的独立董事就如何应对金融危机专门组织了培训。在培训过程中,有一位独立董事对内容提出了异议,认为其公司赢得了诉讼。但我们要注意的是,即使赢得了诉讼,仍需要注意治理风险,该诉讼耗费了公司100多亿美元,而且大部分情况都是庭外和解。诉讼的成功也是由于国务院对美国施加了压力,美国法院才没有对此案进行宣判。

微软收购雅虎的案例,每一次谈判的过程都进行了披露,虽然没有收购成功,但是所有过程信息都公之于众。要建立一个高效、规范的证券市场,这是值得我们学习的。

(2)另外一个需要掌握的规则是上市公司的规则。非上市公司不用公开进行信息披露,因此造假动机小得多,上市公司的法律要求严格,如公司稍有不慎就可能会出现问题。

(3)第三个规则是现有的和过去的国有、民营企业的治理规则。有的企业出问题是因为没有很好地了解和遵守国际规则,此外有的企业是因为过快地与国际规则接轨,而忽略了国内规则。例如,天津的民营企业家世界,为进行海外上市,企业目标是一个月开一家新店,引进了国外500强企业的退休高管作为独立董事,但是成本太高。由于语言障碍,董事会会议的翻译成本很高。海外董事都注重合规,要求取消高管的公车,引入管理信息系统。而且这些董事不了解中国的国情,不能和中国实际结合起来,因此造成了企业连年亏损,被家得宝和华润收购。因此有些企业的失败是归因于对规则的不了解,而有一些则是因为实施了过高的规则。

我国某金融机构导入战略投资者时也遇到了问题。由于董事会之前都先经党委会,因此一位外国董事要求参加党委会。最后答复该董事由于其不是共产党员,因此不能参加。

我国有些民营企业甚至基于对合规的认识动起了歪脑筋。例如广东的某些民营企业,实际的老板不任董事长,并且加入了外国的国籍,由于他们认识到公司违规出现问题后要逮捕法人代表和董事长,因此扶植其他人当董事长,自己在幕后操作,一旦公司出问题,只会逮捕董事长,而不会对自己构成威胁。所以今后上市公司须披露傀儡董事长和实际董事长。

另外,我国企业与国外合资时出现了一些奇怪的事情,国外企业是大股东,但既不要求董事长也不要总经理一职,而要求监事长一职。这是因为,章程中规定重大决策都要经监事会批准,因此他们是只要权利不要责任,监事会成为了权力中心,而一旦出问题却一般不会累及监事会。这就值得我们对公司治理规则进行深思和修改完善。因为,实际控制人如果作出了损害其他股东的决策,就应当承担责任,不管是担任董事长、总经理还是监事长。

三、问责

如果违规,就需要进行问责。我国金融机构率先建立了合规部。公司治理问责强调个人问责,通行做法是集体决策、个人负责,而我们国家通常是集体决策、集体问责,这就导致了责任的不明确。

例如,某上市公司董事会开会审议中报,但董事长和总经理都在国外,授权一名董事代为主持会议,并写了授权委托书。在即将召开董事会时,有其他股东董事提出有紧急事务要求上会,即临时增加会议议题。但董事会需要保证决策的科学,需要准备时间,因此临时增加会议议题是不允许的。因此,双方就是否增加议题发生了争议,并将董事会推迟到了第二天。第二天即将开会时,要求增加议题的董事提出该代理董事没有权力主持董事会,因为其授权委托书已经过期失效。该代理董事气愤之下当即离会,出席会议的董事达不到法定人数,董事会会议无效。最终导致中报没有在截止披露的最后一天前审议,因此公司不能披露中报,股票停牌,证交所谴责董事会,并处罚了董事长(原因:没有对董事会予以特别关注)、代理董事和要求临时增加会议议题的董事。

我国很多企业出问题因为问责不到位,导致决策失误。世界银行曾提出我国的决策失误率为30%,而其他国家还不到5%。因此决策失误才是最大的腐败。例如,各城市的城市规划,拆迁数量多,重复建设多,城市开发区多,决策失误造成资源浪费。多修桥,少挖洞,是由于形象工程。我国的建筑设计院与国外建筑事务所的区别在于,我国的设计院是有限责任,国外事务所为无限责任。国外事务所对其每一所建筑都负有责任,而我国的建筑平均寿命为30年,建筑拆迁重建频繁。外国如果发生地震,则监管机构和建筑事务所先进入,对所有因不合格出现问题的建筑进行问责后再重建。而中国汶川地震中却没有追究建筑设计相关人的责任。最近日本逮捕了某建筑事务所的负责人,是由于其把东京一所要求抗8级地震的建筑改为了抗7.5级地震。

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