什么是独立董事?是否满足独立董事定义界定条件的董事就是真正的独立董事?

(一)独立董事的三种界定方法

对于独立董事的界定,一般有概括式、列举式、概括式与列举式相结合三种界定方法。概括式简洁、稳定性较强,但不太容易操作;列举式方法简便,容易操作,但对各种情况的列举很难穷尽,概括和列举相结合兼有两种方法的优点。

“独立董事”一词源于美国的“independent directors”,最早是从20世纪三四十年代的非雇员董事(non-employee directors)和无利害关系董事(disinterested directors)发展而来的。关于独立董事的概念,各国均有不同的界定。“独立性”是独立董事制度的基石。界定独立董事的概念之前需要明确一个非常重要的问题,即独立董事的“独立”对象是谁。一般认为,独立董事独立的对象主体应该包括两类:一是股东尤其是大股东;二是经营管理团队。为了判断独立董事是否独立于这两类主体,各国相关的法律法规都提出了独立董事的任职资格。

1.独立董事的概括式界定

在英国的《凯德伯瑞报告》中,独立董事是指独立于公司经营者,没有实质性影响其行使独立判断的人、商业或其他关系的董事。

美国纽约证券交易所规定,独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系,本公司及其附属机构的雇员均无资格担任独立董事。

美国律师公会对独立董事“独立性”的界定非常简明:只有董事不参与经营管理,与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系即可以被认为是独立的。

全美券商联合会(NASD)认为,独立董事是指该公司或其分支机构的官员或雇员以及按董事会的观点与公司有着在履行董事职责时将影响独立判断关系的个人之外的人。

根据1990年3月商业圆桌会议(Business Roundtable)公布的《公司治理和美国的竞争力》报告,独立董事是指在公司中不担任管理职责的人。

法国1999年《维也纳特报告》(Vienot Report)指出,独立董事应与该公司或其集团没有任何损害其自由判断的任何关系。

马来西亚的高层金融委员会在《公司治理报告》中提出,独立董事不担任上市公司的高层管理职务,不应和上市公司的管理层具有联系,也不代表大股东和控股家族;独立董事应当代表社会公众股东的利益,因此不应和影响其行使独立判断权的人士有关联。

2.独立董事的列举式界定

美国证券与交易委员会(SEC)同样将独立董事界定为与公司没有“重要关系”的董事。SEC认为,如果一名董事在上市公司召开年度股东大会时,存在以下情形,则被视为与上市公司存在重要关系:(1)他是上市公司的雇员,或者在此之前两年内曾经是上市公司的雇员;(2)他是公司业务主管的直系亲属;(3)他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系;(4)他与过去两年内曾经担任过上市公司法律顾问的律师事务所具有职业关系。

全美公司董事联合会规定,一位董事如果被视为独立,则必须具备以下5个条件:(1)从未被该公司或其任何一家子公司雇用;(2)非公司任何雇员的亲属;(3)不向公司提供服务;(4)未受雇于向该公司提供主要服务的任何企业;(5)除董事劳务费外,不从公司获取任何报酬。

英国《公司法》规定,独立董事应该为整个公司的利益,忠诚而善意地工作,并合理运用授予他们的权力。独立董事不应使自己处于职责与个人利益有冲突的地位,可能的利益冲突发生在:(1)独立董事直接和公司签订交易合约;(2)独立董事代表公司和他们在其中享有权益的公司签订交易合约;(3)与公司建立债权债务关系或担保关系;(4)如果一个独立董事发现公司在与其他方所签订的合约中,涉及他个人利害关系,无论是直接的还是间接的利害关系,都有责任在董事会议上公开声明,说明其个人利害关系的性质;(5)独立董事不能参与买卖公司的上市股票或债券的选择性交易。如果独立董事不违反上述各个方面,则认为保持了“独立性”,这样的董事才是独立董事。

香港联交所《证券上市规则》第3.11条中关于独立董事的“独立性”有如下判定:(1)持有公司已发行股本总额不足1%的股权一般不会妨碍其独立性,但如果该董事从关联人士处以馈赠形式或其他财务资助方式得到这些股份,即趋向显示其并非独立;(2)为显示其独立,该董事一般不应在该公司或其附属公司的业务中拥有任何财产或其他权益(不论过去或现在),但第(1)条所载范围以内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益除外,而且该董事一般不应与公司的关联人士有任何联系(不论过去或现在),但出任专业顾问则除外;(3)不允许独立董事在集团内担任任何管理职务。

3.独立董事的概括式与列举式相结合的界定

机构投资者委员会(CII)认为独立董事就是除董事资格外与公司无重大关系的人,并且必须具备以下几个条件:(1)不曾受雇于该公司或在其分支机构担任执行性职务;(2)在过去的两年中不是该公司或其分支机构付偿顾问公司雇员或所有者;(3)不是该公司主要客户或供应商的雇员;(4)在过去的2年中与公司或其分支机构没有个人服务合同关系;(5)不是接受该公司或其分支机构重大捐赠的基金会或大学雇员;(6)不是该公司或其分支机构经营管理者的亲属;(7)不是互兼董事的组成部分,即该公司的CEO或其他经营管理者不能在雇用该董事的公司的董事会中任职。

英国Hermes养老基金管理公司对独立董事的规定如下:(1)不是或不曾是公司或集团的雇员;(2)担任董事的年限在10年以内,年龄不超过70岁;(3)不代表大股东或者某个利益团体,例如供应商、债权人等;(4)未从公司获得除独立董事费外的其他收入;(5)未参与公司股东的期权计划;(6)无利益冲突或者交叉担任董事;(7)与公司及其高层管理人员之间不存在其他重大的会妨碍其对股东忠诚的财务关系或者个人关系。

加拿大多伦多证券交易所规定,独立董事应独立于经营者,除了持股关系之外,没有可能被合理地认为会实质性影响其为公司最佳利益行事能力的任何利益或者其他关系。独立董事应该满足的条件是:独立董事不能是向该公司提供法律或者金融咨询服务的律师、金融顾问、前总裁、向该公司提供贷款的公司高层经营者。

中国证监会2001年8月发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,其中规定,上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。只有当董事不为下列任何一类人方可被认定为独立董事:(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(2)直接或间接持有上市公司己发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(3)在直接或间接持有上市公司己发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;(6)公司章程规定的其他人员;(7)中国证监会认定的其他人员。

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